LES TRIBUNAUX ET LA MISE EN OEUVRE DES DROITS FONDAMENTAUX : TIGRES DE PAPIER OU BÊTES FÉROCES ?

Michel Robert
Honorable juge en chef du Québec (cour Supérieure)

Conférence donnée dans le cadre du quatrième cycle annuel des Débats de la Chaire unesco-uqam sur l'étude des fondements philosophiques de la justice et de la société démocratique, sur le thème des droits de l'homme et la discrimination raciale.

L'article 31 du Code de procédure civile énonce ce qui suit:

31. La Cour supérieure est le tribunal de droit commun; elle connaît en première instance de toute demande qu'une disposition formelle de la loi n'a pas attribuée exclusivement à un autre tribunal.

31. The Superior Court is the court of original general jurisdiction; it hears in first instance every suit not assigned exclusively to another court by a specific provision of law.

L'article 24 de la Charte canadienne des droits et libertés (Charte) est rédigé de la façon suivante:

24(1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s'adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.

24(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s'il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

24(1) Anyone whose rights or freedoms, as guaranteed by this Charter, have been infringed or denied may apply to a court of competent jurisdiction to obtain such remedy as the court considers appropriate and just in the circumstances.

24(2) Where, in proceedings under subsection (1), a court concludes that evidence was obtained in a manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances, the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into disrepute.

Dans la version anglaise on utilise les mots:

A court of competent jurisdiction to obtain such remedy as the court considers appropriate and just in the circumstances.

Le but de mon propos aujourd'hui est de tenter de vous démontrer qu'en juxtaposant ces deux dispositions juridiques, nous avons réalisé, en partie, la synthèse des deux plus importants systèmes juridiques dans le monde et ce pour le plus grand bénéfice des citoyens.

La compétence de la Cour supérieure est le fruit d'une longue et lente évolution du droit coutumier anglais qui commence en 1066 avec la conquête de l'Angleterre saxonne par le normand Guillaume le Conquérant et qui se continue encore aujourd'hui.

La clause de redressement de la Charte trouve son origine dans la tradition française civiliste de droit écrit, qui nous a donné le Code des français de 1804 (plus tard connu sous le nom de Code Napoléon), lequel a largement inspiré la tradition continentale européenne qui s'est depuis étendue à l'Asie, à l'Amérique latine et à une partie de l'Afrique.

Certains ont prétendu et je partage ce point de vue, que cette convergence constitue dans un certain sens le meilleur des deux mondes.

Pour démontrer mes deux majeures, il me faut faire deux brefs rappels historiques, l'un qui s'étend sur presque un millénaire, l'autre sur environ deux siècles.

Les Normands, dont nous sommes en grande partie les descendants, ont toujours été des gens pratiques. Guillaume, qui a régné de 1066 à 1087, réalise rapidement que pour exercer un contrôle effectif sur les territoires habités par des populations anglo-saxonnes, il doit faire des concessions et gouverner par des politiques acceptables de la population locale.

Si on peut décrire l'histoire constitutionnelle anglaise en une phrase, on peut affirmer que de 1066 à 1890, on assiste au déclin graduel de la prérogative royale et à son remplacement par la souveraineté parlementaire. En d'autres mots, le Parlement affirme graduellement son autorité et enlève au monarque tous ses pouvoirs.

Aujourd'hui, on peut affirmer que la Reine du Canada et ses représentants personnels, la Gouverneure générale du Canada et les Lieutenants-Gouverneurs des provinces n'exercent qu'un pouvoir formel sans pouvoir réel, sauf dans des circonstances très exceptionnelles.

Dans tous les pays de common law autres que les États-Unis, la prérogative royale continue d'exister (c'est le résidu des pouvoirs de common law que la Couronne peut exercer pour le bien public) mais elle est exercée par le Premier ministre et le Cabinet dans des domaines extrêmement significatifs de l'activité de l'état comme la conduite de la guerre, des relations étrangères et le déclenchement d'une élection.

Exemple...

Au début, le roi gouverne avec l'assistance périodique d'un conseil appelé Curia Regis et tranche des litiges surtout entre nobles mais aussi entre personnes moins proches du trône.

Le roi agit également par l'entremise d'agents appelés justiciars qui, en son nom, dispensent la justice en dehors de Westminster. On dit du roi qu'il est la fontaine de justice.

La Curia Regis est l'ancêtre lointain de la Cour supérieure du Québec et des autres cours de juridiction supérieure dans les pays de common law qui portent des appellations diverses: High Courts, Supreme Courts, Superior Courts, Courts of Queen Bench.

Le Parlement précède cependant les tribunaux dans la recherche du pouvoir. D'abord il faut mentionner la révolte des barons contre le roi Jean sans Terre, qui fut contraint d'accepter la Magna Charta (La Grande Charte) qui garantissait les droits féodaux et les libertés des villes contre l'arbitraire royal qui était en quelque sorte un présage du Parlement.

Puis à partir du 14e siècle, le Parlement affirme son autorité et plus particulièrement après la Guerre civile (1642-1651), il adopte le Bill of rights de 1689. À peine quelques années plus tard en 1701, le Parlement adopte le Settlement Act (l'acte d'établissement) lequel prévoit que dorénavant les juges seront nommés selon bonne conduite (quamdiu se bene gesserit) et non selon le bon plaisir du roi (durante bene placito). C'est le début de l'indépendance judiciaire par l'inamovibilité sauf pour cause et qui continue de croître aujourd'hui.

Après il faut se tourner vers nos voisins du sud pour assister à la naissance du constitutionnalisme qui vient s'ajouter au principe de la souveraineté parlementaire. En effet, la guerre d'indépendance des treize colonies américaines les amène à se doter d'une constitution fédérale écrite (1788) et d'un Bill of rights par voie d'amendements à cette constitution en 1791 (les dix premiers amendements).

Il ne s'agit plus de l'exercice de la souveraineté parlementaire, donc de l'adoption d'une loi qu'un parlement subséquent peut toujours modifier, mais d'un texte fondamental qui a préséance sur toutes les autres lois.

Dans l'édification de la nation américaine, l'influence française joue une grand rôle, notamment Rousseau, Voltaire et Montesquieu. Comme dans la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen votée par l'assemblée constituante le 26 août 1789, on veut y enchâsser les droits naturels donc inaliénables et sacrés de l'individu en société, notamment le droit à la liberté et à l'égalité, la souveraineté du peuple qui délègue son pouvoir à un parlement, la séparation des pouvoirs qui protège de l'arbitraire des gouvernants et le caractère sacré du droit de propriété des individus.

Il faudra attendre en 1867, du côté canadien, pour voir l'adoption d'une constitution fédérale (la Loi constitutionnelle de 1867) et 1982 pour y voir incorporer la Charte canadienne des droits et libertés. Entre-temps, le gouvernement du Québec avait adopté en 1965 la Charte des droits et libertés de la personne, qui n'est pas une charte constitutionnelle mais quasi-constitutionnelle.

La Charte canadienne ne contient pas de protection du droit de propriété individuel, n'affirme pas, du moins explicitement, la souveraineté du peuple; quant à la séparation des pouvoirs, elle n'est garantie qu'entre le pouvoir exécutif et législatif d'une part, et le pouvoir judiciaire d'autre part.

Revenons à la nature des pouvoirs de la Cour supérieure du Québec. Une remarque préliminaire s'impose à ce stade-ci. Après la conquête, différentes lois britanniques ont permis la conservation du droit privé français: l'Acte de Québec de 1774, l'Acte constitutionnel du 1791 et l'Acte d'union de 1840. L'expression "propriété et droit civil", dans la Loi constitutionnelle de 1867, ne vise pas et n'a jamais visé le droit public, de sorte que l'organisation des tribunaux et leurs pouvoirs ont été régis par le droit coutumier anglais, sauf dans la mesure où il a été et demeure susceptible d'être modifié par l'Assemblée nationale du Québec en vertu de son pouvoir sur l'administration de la justice (art. 92, al. 14 de la Loi constitutionnelle de 1867). L'article 31 du Code de procédure civile, que j'ai cité au début de ma conférence, a conservé à la Cour supérieure son statut de tribunal de droit commun inspiré de la coutume anglaise. Ce statut comporte deux caractéristiques fondamentales pour notre système judiciaire.

En premier lieu, la Cour supérieure a la plénitude de la compétence judiciaire et ce, de façon inhérente. Seul le pouvoir législatif peut restreindre cette compétence en l'attribuant de façon exclusive à un autre tribunal et encore là dans des limites définies par la jurisprudence.

En second lieu, la Cour supérieure, dans l'exercice de son pouvoir de surveillance et de contrôle, reconnu par l'article 33 du Code de procédure civile (et non créé par cette disposition) peut accorder les réparations appropriées (en anglais, on parle de remèdes) pour pourvoir aux cas non prévus par la loi.

L'article 24(1) de la Charte, combiné à l'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 assure la suprématie de cette dernière, permet à une cour supérieure de première instance de faire œuvre de création et façonne la mesure appropriée pour assurer le respect des droits et des libertés fondamentaux:

52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.

52. (1) The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with the provisions of the constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect.

Cette combinaison gagnante, vous me pardonnerez l'expression, n'existe pas nécessairement dans la tradition continentale où l'on retrouve plutôt des conseils constitutionnels qui statuent sur la validité des lois et des conseils d'état qui statuent sur la validité des actes de l'administration, organismes inconnus et inexistants dans le système anglo-saxon.

Dans la seconde partie de mon exposé, j'aimerais maintenant examiner, et ce sera un survol à cause du manque de temps, comment les tribunaux canadiens ont appliqué les réparations mentionnées à l'article 24(1) de la Charte.

Avant d'examiner les réparations possibles, en vertu de l'article 24 (1), il faut d'abord examiner l'essentiel, c'est-à-dire le pouvoir conféré aux tribunaux en vertu de l'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 que j'ai déjà cité.

L'article 52 affirme le caractère prépondérant de la Constitution du Canada et la Charte canadienne des droits et libertés fait partie de cette constitution. De plus l'article 52 consacre le caractère inopérant des règles de droit incompatibles, ce qui inclut à la fois les dispositions législatives adoptées par les assemblées parlementaires et les règles de droit coutumier établies par les décisions judiciaires (la règle du "stare decisis").

Depuis longtemps, les cours supérieures se sont donné le pouvoir de déclarer la nullité des textes de lois pour motif d'inconstitutionnalité surtout dans un état fédéral où la souveraineté parlementaire est partagée entre deux niveaux de gouvernement. Ainsi, les tribunaux ont le pouvoir de se prononcer sur le "vires" des lois.

La révolution de 1982, révolution pacifique et juridique il va sans dire, tient au fait que les tribunaux peuvent maintenant annuler les lois, parce que contraires aux droits et libertés fondamentaux garantis par la Charte.

L'article 1 de la Charte à cet égard se lit ainsi:

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

1. The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society.

Cette modification fondamentale change à toutes fins pratiques le régime de gouvernement canadien. Le principe moteur du régime ancien reposait sur la suprématie du Parlement, investi de la souveraineté parlementaire, si chère à Dicey et Jennings, les constitutionnalistes anglais du 19e siècle. Le nouveau régime s'appuie sur la suprématie de la constitution avec, en parallèle, le maintien de la souveraineté parlementaire.

L'enchâssement de la Charte, comme toute solution authentiquement canadienne, repose sur un compromis entre les tenants des deux thèses. Nous sommes à mi-chemin entre un régime parlementaire à la britannique et un régime constitutionnel à la française et à l'américaine.

Pour trouver une expression commode, nous avons un système de gouvernement constitutionnel parlementaire, une sorte de contradiction dans les termes mais qui, sur le plan pratique, fonctionne et j'ajouterai même, fonctionne très bien. Alors, tant pis pour la logique et ses prédicateurs.

Comment les tribunaux exercent-ils ce pouvoir redoutable d'annulation des lois, qui vient contrarier la volonté collective des parlementaires élus et comptables de leurs actions envers la population? N'est-ce pas là un pouvoir foncièrement antidémocratique? Encore une fois, à cette question, il faut répondre par un "noui".

Diverses méthodes ont été ulitisées par les tribunaux en l'espèce.

1. La déclaration de nullité sans suspension et sans condition.

Les tribunaux l'utilisent dans les cas clairs de contravention et de nullité évidente et pratiquement non controversés. La nullité produit ses effets dès le prononcé du jugement.

2. La déclaration de nullité avec une ordonnance de suspension avec ou sans indication constitutionnelle (constitutional hint).

Pour des raisons pratiques et aussi par respect pour le caractère démocratique des institutions législatives, le tribunal prononce la nullité mais suspend l'exécution de son jugement pour une période de six mois à deux ans pour donner au parlement l'occasion et la possibilité de rendre sa loi constitutionnelle en la modifiant. Dans son opinion, la cour peut donner ou ne pas donner des "indices constitutionnels"; négatifs (en disant pourquoi la loi est contraire aux droits fondamentaux) ou "positifs" en disant comment elle serait susceptible de se conformer aux droits fondamentaux. Dans ce dernier cas cependant, il faut être conscient que le tribunal peut s'immiscer dans les choix législatifs du Parlement.

3. Interprétation atténuée ou conciliatrice (reading down).

Elle consiste à réduire, par interprétation, la portée de la règle contestée pour en éliminer les effets inconstitutionnels.

Exemple: un règlement municipal interdisant de façon générale la distribution de brochures sur la voie publique pourrait être interprété comme ne s'appliquant pas aux témoins de Jéhovah de façon à ne pas porter atteinte à leur liberté de religion.

4. La distinction des effets (reading out).

Elle consiste à limiter la déclaration d'invalidité aux seuls effets inconstitutionnels de la mesure contestée. Cette technique, bien que reconnue par la jurisprudence, n'est utilisée que très exceptionnellement et peut aboutir à la création d'une "exemption constitutionnelle" lorsqu'une disposition législative n'est inconstitutionnelle qu'à l'égard d'un groupe particulier ou d'un individu spécifique.

Deux exemples:

L'affaire Latimer (meurtre par compassion) R. c. Latimer, [2001] 1 R.C.S. 3.

La construction projetée d'une salle du Royaume par les Témoins de Jéhovah du Village de Lafontaine, Congrégation des Témoins de Jéhovah de St-Jérôme-Lafontaine c. Lafontaine (Municipalité du Village de), [2002] R.J.Q. 3015(C.A.).

5. L'interprétation large ou bonificatrice (reading in).

Elle consiste à élargir la portée de la règle contestée pour rétablir sa compatibilité avec la Constitution. Elle consiste à ajouter des mots qui ne figurent pas dans la loi mais qui la rendent valide.

La Cour suprême du Canada a défini dans l'arrêt Shacter c. Canada [1992] 2 R.C.S. 679 les conditions permettant cette reconstruction judiciaire.

Exemple: Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493.

C'est probablement la méthode d'intervention la plus "intrusive" de la part des tribunaux et celle qui peut facilement déformer l'intention du législateur.

En plus du pouvoir de nullité consacré par l'article 52, le tribunal compétent peut accorder la réparation qu'il juge convenable et juste eu égard aux circonstances.

Les réparations sont restitutoires ou compensatoires. Les premières visent les droits qui, malgré une privation, peuvent être restitués.

Les secondes visent les droits dont la violation a un caractère définitif. La réparation sera alors une compensation qui peut s'ajouter à une autre réparation.

En matière criminelle, plusieurs options sont possibles:

1. L'arrêt des procédures lorsque la poursuite des procédures cause un préjudice irréparable à l'intégrité du système judiciaire et s'il s'avère impossible de remédier au préjudice causé à l'accusé.

Exemple: La destruction d'éléments de preuve qui privent l'accusé de sa capacité de se défendre pleinement et entièrement.

Exemple: L'utilisation de la torture pour obtenir un aveu ou encore l'utilisation d'un policier déguisé en prêtre pour l'obtention d'une confession.

2. L'exclusion de la preuve obtenue en contravention des droits garantis par la Charte, si leur utilisation déconsidère l'administration de la justice.

3. L'acquittement.

4. La remise en liberté ou la réduction de la peine.

En matière civile, on peut mentionner la condamnation à des dommages compensatoires ou même punitifs ou exemplaires.

La réparation peut également être une ordonnance de réintégration d'un employé ou la restitution d'un bien saisi illégalement.

Il faut ajouter un mot sur la discrimination indirecte et l'obligation d'accommodement raisonnable.

Définissons d'abord la discrimination indirecte. C'est celle produite par une règle apparemment neutre mais dont les effets discriminatoires sont évidents.

Exemple: Les normes minimums de taille et de poids pour l'engagement des policiers qui avaient pour conséquence d'éliminer toutes les candidatures féminines.

La jurisprudence enseigne que souvent dans un tel cas il faut prévoir un accommodement raisonnable, sans fardeau excessif pour la majorité surtout en matière de liberté religieuse (exemple, le port du kirpan et l'erouf à Outremont).

CONCLUSIONS

Dernièrement au Canada, le débat a repris entre les tenants de la souveraineté parlementaire et les promoteurs des droits de la personne.

Les tribunaux dans ce débat ont été accusés d'activisme judiciaire et de comportement antidémocratique et paternaliste. Certains ont avancé l'expression de gouvernement par les juges.

Vous me permettrez, en guise de conclusion, quelques observations sur la défense du rôle des tribunaux dans l'application des droits fondamentaux au Canada.

D'abord, le rôle des tribunaux ne manque pas de légitimité. Les tribunaux n'ont pas demandé à jouer le rôle qu'on leur reproche maintenant de jouer. Ce sont les constituants de 1982, avec l'appui de la population et de neuf provinces sur dix et après approbation par la Cour suprême du Canada, qui ont donné aux tribunaux ces nouveaux pouvoirs.

Les tribunaux et notamment la Cour suprême sous la direction successive des juges en chef Dickson et Lamer ont pris la chose au sérieux. Peut-on les blâmer? En ce sens, ils ne sont pas des tigres de papier et à mon humble point de vue, c'est tant mieux pour les citoyens.

Les tribunaux n'ont pas été non plus des bêtes féroces. Ils ont généralement mordu au moment opportun et sans force excessive. Ils ont tenté et réussi à garder un équilibre juste entre d'une part le respect des droits fondamentaux et le principe démocratique. Les parlements n'ont pas toujours été les meilleurs défenseurs des droits des minorités. La preuve de cet énoncé a déjà été faite, y compris au Canada. Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, le traitement des citoyens japonais durant la guerre et le sort réservé aux chinois au début du siècle.

Le constitutionnalisme est un frein important à la souveraineté du parlement surtout dans un régime où la séparation des pouvoirs est bien incomplète et inexistante entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, ce dernier dominant complètement le premier.

Reste le pouvoir judiciaire qui par son indépendance et son impartialité demeure le rempart indispensable.