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L'INTÉGRATION ÉCONOMIQUE NORD-AMÉRICAINE ET LE MODÈLE DE GOUVERNANCE CANADIEN Me Frédéric Bérard Conférence donnée dans le cadre du quatrième cycle annuel des Débats de la Chaire unesco-uqam sur l'étude des fondements philosophiques de la justice et de la société démocratique. Journée d'étude interdisciplinaire et interuniversitaire, table-ronde sur les valeurs du politique en contexte. Bonjour, Le sujet dont j'aimerais discuter avec vous aujourd'hui est le suivant : l'impact de l'intégration économique nord-américaine et l'ordre fédératif canadien. À titre de conférencier, j'ai en fait l'intention de vous faire part de quelques hypothèses que mes recherches ont soulevées jusqu'à maintenant et, bien sûr, je compte sur vos commentaires et questions afin de confirmer ou infirmer lesdites hypothèses. Compte tenu du peu de temps qui nous est alloué, je n'avancerai pas un exposé trop précis de la définition d'intégration; disons tout simplement ceci : j'entends par intégration économique nord-américaine un processus en vertu duquel le Canada, à titre d'État indépendant, s'emploie mutuellement avec d'autres États à abaisser ou anéantir ses barrières tarifaires et non tarifaires et à harmoniser avec ceux-ci ses réglementations et législations commerciales, en assurant par exemple la mobilité transfrontalière des services, des biens et du capital, et en garantissant certains droits aux investisseurs étrangers. Le point de référence, pour les fins de cette conférence, sera ainsi l'ALÉ et son prédécesseur, l'ALÉNA. Le phénomène en question étant relativement récent, j'ai tendance à affirmer, comme le fait le politologue Peter Leslie, que : " on ne peut prévoir avec quelque certitude que ce soit les effets de l'ALÉNA sur l'État fédéral canadien ni sur son rôle dans la gouverne de l'économie ni même sur la direction que le Canada va prendre. "(2) . Malgré ces incertitudes, j'en suis à développer l'hypothèse suivante : il est possible que l'intégration ait, dans une certaine mesure, assez peu d'impact sur le partage des compétences tel qu'on le définit actuellement au Canada. Évidemment, il existe plusieurs façon de traiter du présent sujet. Pour ma part, j'adopterai une approche politico-légaliste en m'y attardant de la façon suivante : (1) Quels sont les agents de changements de l'évolution structurelle de l'ordre fédératif canadien et quelles ont été les sources de ces changements ? (2) L'intégration a-t-elle alors eu une influence quelconque ? (3) Quelles sont les contraintes légales ou politiques que l'ALÉNA pourrait exercer sur lesdits agents de changements ? (1) LES AGENTS DE CHANGEMENTS Comme on le sait tous, les Pères de la Confédération ont construit le Canada sur la base d'une structure fédérale. Les différents pouvoirs pouvant être exercés par l'État afin d'assurer la bonne gouverne de la société furent ainsi divisés entre les paliers fédéral et provincial. Sans en faire la nomenclature, disons simplement qu'il fut déterminé que les provinces s'occuperaient pour leur part des affaires de nature purement locale, telles que la propriété et les droits civils, les institutions municipales et la taxation directe sur les objets provinciaux. Quant au fédéral, ce dernier prendrait à sa charge, en toute logique, les affaires d'ordre plus général telles que la défense nationale, les aubains et la réglementation du commerce extérieur et interprovincial. Reste que tout ceci, bien sûr, relève du domaine théorique. Il est en effet assez évident que comme dans toute fédération, les compartiments relatifs à l'exercice de pouvoirs tels qu'inscrits dans le texte constitutionnel ne sont pas étanches. C'est ici qu'intervient alors le pouvoir judiciaire, lequel est bien sûr désigné afin d'interpréter la Constitution. Comme on le sait déjà, un tel pouvoir, dû à l'insuffisance et à l'indétermination des textes constitutionnels, est pour le moins énorme. Comme l'explique le professeur Loungnarath, cette même indétermination et insuffisance " créent un espace à l'intérieur duquel la décision judiciaire n'est plus objectivée par le raisonnement juridique ou la lettre de la disposition constitutionnelle. Lorsque le juge évolue dans cet espace, il est inévitable que certaines de ses valeurs politiques pénètrent et infléchissent le droit. " (3). Fin de la citation. C'est ainsi que le Comité judiciaire du Conseil Privé, qui a agit jusqu'en 1949 comme dernier tribunal d'appel du Canada a pu, de par sa jurisprudence, clairement implanter l'importance d'un fédéralisme assymétrique au Canada. En fait, selon plusieurs auteurs, ce même Conseil Privé aurait empêché la dérive du fédéralisme canadien vers celui d'un État unitaire (4). Après 1949, année de l'abolition des appels au Conseil privé, c'est la Cour suprême du Canada qui prend le relais à titre de dernière instance judiciaire. C'est alors que nous assisterons, de par la jurisprudence de celle-ci, à une vision drôlement plus centralisatrice de ce qu'est le système fédéral canadien. Entre autres : expansion de la compétence fédérale sur les échanges et le commerce; expansion du pouvoir fédéral de faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement; expansion de la doctrine de la primauté des lois fédérales. En bref, en peu de temps, la Cour suprême réussi à implanter sa propre vision du fédéralisme canadien, reléguant ainsi aux oubliettes, ou presque, la thèse décentralisatrice du Comité judiciaire du Conseil Privé. Maintenant, vous vous posez la question suivante : qu'est-ce que tout cela a à voir avec les impacts de l'intégration économique sur l'ordre fédératif canadien ? À mon avis, beaucoup de choses. En fait, il semble évident que le pouvoir judiciaire, dans son interprétation des textes constitutionnels, est l'agent de changement par excellence de l'ordre fédératif (ce n'est pas en effet l'amendement constitutionnel, il y en eu cinq en toute l'histoire du Canada, qui peut se targuer d'avoir eu un statut autant déterminant à cet égard). Ainsi, il me semble qu'une des premières choses à faire afin d'évaluer les impacts de l'intégration est de se demander la chose suivante : ladite intégration peut-elle affecter sérieusement, dans un sens ou dans l'autre, les agents de changements de l'ordre fédératif canadien ? Si l'on répond par la négative à cette question, c'est donc que lesdits agents de changement pourront continuer à œuvrer à leur guise et continuer à dicter, du moins en partie, la voie que prendra la fédération canadienne pour les prochaines décennies. (2) LES INFLUENCES DE L'INTÉGRATION SUR LES AGENTS DE CHANGEMENTS Comme je le disais, il semble clair que la Cour suprême a, depuis 1949, implanté de par sa jurisprudence une vision plutôt centralisatrice du fédéralisme canadien. Je ne me positionnerai pas à savoir s'il s'agit d'une bonne affaire ou non, puisque là n'est pas l'objet du présent débat. Je poserai plutôt la question suivante : est-ce que cette tendance centralisatrice doit être considérée comme étant une créature de l'intégration économique nord-américaine ? À cette question , et sous toute réserve, puisque j'en suis au début de mes recherches, je crois que nous devons répondre par la négative. En effet, il me semble probable que toute la thèse centralisatrice de la Cour suprême ait pris ses sources non pas au niveau de l'intégration, mais bien chez l'idéologie prédominante chez quelques intellectuels promoteurs de l'idéologie centralisatrice. Voici brièvement les motifs soutenants mon hypothèse : Plusieurs penseurs et hommes d'État canadiens se sont toujours fait les défenseurs d'un État fédéral fort. Bien que conscients des particularités culturelles des diverses régions canadiennes, ces derniers partent de la prémisse suivante : il existe bel et bien une nation canadienne. De ce fait, il est ainsi légitime, pour l'État fédéral, de stimuler ce sentiment d'appartenance : " […] Il s'agit de créer de la réalité nationale une image si attrayante qu'elle rende celle du groupe séparatiste peu intéressante par comparaison. Il faut affecter une part des ressources à ces choses comme un drapeau national, l'Hymne national, l'éducation, le conseils des arts, les sociétés de diffusion radiophonique et de télévision, les offices du film. Il faut lier le territoire par un réseau de chemins de fer, de routes, de lignes aériennes, protéger la culture et l'économie nationales par des taxes et des tarifs douaniers, élaborer une politique visant à la propriété des ressources et de l'industries par les citoyens. (5)" Pour ceux qui s'y connaissent, j'ai ici cité Pierre Elliott Trudeau, probablement l'intellectuel et homme d'action ayant le plus fait progresser l'idéologie d'un État fédéral canadien puissant. En fait, cette même idéologie centralisatrice a été développée non seulement avant la venue de l'intégration économique, mais aussi À L'ENCONTRE DE CELLE-CI. En effet, n'oublions jamais que les plus grands promoteurs du centralisme au Canada étaient aussi les plus grands protectionnistes que le Canada ait connu. Soulignons à titre de seul exemple l'adoption par le gouvernement Trudeau de la Loi sur l'examen de l'investissement étranger (6), laquelle loi contrôlait, comme son nom l'indique, les investissements effectués par les investisseurs étrangers au Canada. Ceci est évidemment aux antipodes des valeurs et normes prônées par l'intégration. En fait, ces deux idéologies (centralisme et protectionnisme) ont reçu un appui tellement concomitant, qu'il semble difficile aujourd'hui de les dissocier. Elles se sont imposées dans le paysage politique canadien à l'encontre des idéologies du décentralisme et du libre-marché économique (idéologies défendues aussi de façon concomittante, cette fois, entre autres, par Mulroney). Notre point est ainsi le suivant : pour une raison ou une autre, c'est la vision Trudeauiste du pays qui a reçu le plus d'appui à la Cour suprême du Canada. Une seule lecture des principaux arrêts de la Cour en matière de partage des compétences le confirme : l'État central s'est vu offrir, par les doctrines susmentionnées adoptées par la Cour suprême, les pouvoirs nécessaire afin d'implanter des politiques nationales visant à promouvoir à la fois l'efficience de la fédération et comme le souhaitait Trudeau, l'identité nationale canadienne (7). Deuxièmement, j'aimerais souligner un autre point qui pourrait appuyer mon hypothèse : la mise de l'avant par la Cour suprême de plusieurs doctrines constitutionnelles disons centralisatrices s'est effectuée, tout comme l'avènement de l'idéologie en soi, bien avant l'avènement de l'ALÉ ou l'ALÉNA. À titre d'exemple, la doctrine de l'urgence nationale, qui autorise le Parlement fédéral à légiférer sur des compétences provinciales en temps de crises nationales, a vu sa portée être drôlement étendue par la Cour suprême dans l'Avis sur la Loi anti-inflation rendu en 1976. La doctrine de l'immunité des entreprises fédérales face aux lois provinciales d'application générale a, pour sa part, été étendue dans la Commission du salaire minimum c. Bell Telephone Co. (8), rendu en 1966. La doctrine du pouvoir résiduaire fédéral, qui a permis à l'autorité fédérale d'étendre ses compétences au domaine de l'aéronautique, de la radio-diffusion, de la région de la capitale nationale, a été développé et consacrée bien avant l'arrivée marquée de l'ALÉ et l'ALÉNA. D'autre part, s'il est vrai que les principes consacrés par la Cour suprême dans l'arrêt G.M. c. City National Leasing (9), rendu en 1990, visaient à étendre les pouvoirs fédéraux en matière de réglementation et de commerce, il faut toutefois mentionner que le raisonnement du Juge Dickson, qui rend le jugement au nom de la Cour, prend essentiellement sa source dans un obiter d'un jugement rendu par le Conseil privé en 1881 ainsi que dans une opinion émise dans l'affaire P.G.C. c. Les transports nationaux du Canada (10), rendu 5 avant l'avènement de l'ALÉ. En bref, et bien que je ne nie pas que la thèse centralisatrice de la Cour suprême s'est renforcée au cours des années 90 (11), j'affirme que cette tendance a pris racine bien avant la mise en place du processus d'intégration économique, et qu'il est donc très possible que ledit processus n'y soit pour rien. Mon troisième point est en fait la somme des deux premiers : il est probable que non seulement la vision centralisatrice de la Cour suprême n'ait rien à voir avec l'intégration, mais qu'elle soit en fait aux antipodes de celle-ci. Je m'explique très brièvement : de par les doctrines qu'elle mis de l'avant (comme les quelques-unes susmentionnées), il semble que la Cour ait délaissé le principe d'assymétrisme ou d'autonomie provinciale au profit du principe d'efficience économique. En d'autres termes, pour la Cour suprême du Canada, centralisation des pouvoirs semble équivaloir à efficience économique. Le hic, c'est que rien ne nous permet de conclure que tels sont les enseignements de la intégration. En fait, il est difficile de voir une dichotomie marquée entre la décentralisation et efficience économique. On peut ici prendre pour preuve le principe de subsidiarité développé autour de l'Union européenne, lequel fut d'ailleurs introduit afin de limiter les pouvoirs économiques accordés aux institutions supra-nationales européennes dans l'exercice de pouvoirs concurrents (12). Au Canada, c'est plutôt l'inverse qui fut développé et ce, en grande partie dû à l'interprétation centralisatrice de la Cour suprême (13). Ainsi, en voulant mettre en place ce que l'on peut appeler la vision Trudeau, i.e. en voulant encourager une puissante identité nationale canadienne et en voulant développer les liens commerciaux sous l'axe Est-Ouest, la Cour suprême s'est en fait positionnée à l'encontre de la théorie des avantages comparatifs. (3) QUELLES SONT LES CONTRAINTES LÉGALES QUE POURRAIT EXERCER L'ALÉNA SUR LES AGENTS DE CHANGEMENTS ? Un des impacts potentiels les plus important de l'ALÉNA réside probablement dans son article 11. Comme vous le savez déjà, ce même article impose aux trois États membres de l'ALENA certaines règles et standards visant à protéger les droits des investisseurs étrangers ressortissants de ces mêmes trois États. Plus précisément, on permet directement à un investisseur privé un droit d'action à l'encontre d'un État membre sur le territoire duquel il a investi. Une telle action peut, entre autres, être intentée pour un des motifs suivants : si l'État en question refuse d'accorder à cet investisseur les mêmes avantages qu'il accorde à ses investisseurs nationaux (Traitement national, art. 1102); si l'État lui impose certaines exigences reliées aux performances (art. 1106); si, et c'est le motif le plus souvent invoqué, l'État en question le prive directement ou indirectement de son investissement, par exemple en nationalisant un secteur d'activité ou l'expropriant purement et simplement (art. 1110). Enfin, ladite action sera intentée devant un tribunal d'arbitrage et non devant un tribunal de droit commun. Premièrement, il est vrai que le fait d'accorder un tel recours à un investisseur étranger à l'encontre d'un État membre viendra réduire la souveraineté dont jouissent ces États en matière de politiques sociales et économiques. Comme le dit le professeur Clarkson, ces même États parties à l'ALÉNA ont en fait accepté de réduire la portée de leur souveraineté dans le but avoué de bénéficier des retombées économiques du libre-échange (14). Toutefois, et c'est l'objet de mon propos, une telle mesure ne vise pas, à proprement parler, la nature des rapports fédéral-provincial. Elle vise plutôt à diminuer la souveraineté respective du fédéral et des provinces en matière d'économie et de politiques sociales. En d'autres termes, il s'agit essentiellement d'une question d'exercice de souveraineté, et non de partage de compétences. En corrolaire, le fait que le recours de l'investisseur soit intenté devant un tribunal d'arbitrage plutôt qu'un tribunal de droit commun, ne devrait pas non plus, selon toute vraisemblance, affecter l'ordre fédératif canadien. CONCLUSION En guise de conclusion, il est certain que la présente analyse, dans l'espoir d'être complète, devrait couvrir bien d'autres aspect : incorporation des traités en droit interne; Accord canadien sur le commerce intérieur; influence de l'intégration sur le déséquilibre fiscal et sur les ententes administratives fédéral-provincial. J'espère tout de même avoir pu démontrer la teneur de mon hypothèse, laquelle peut être résumée de la suivante façon : (1) Le pouvoir judiciaire a été assurément l'agent de changement par excellence au Canada depuis la naissance de ce dernier; le changement par la voie politique, par exemple par voie d'amendement constitutionnel, a été pratiquement inexistant. (2) Il est fort probable que les thèse centralisatrices défendues par la Cour suprême aient prises leurs sources dans une idéologie se posant aux antipodes des valeurs prônées par l'intégration. (3) Il est trop pour dire si l'ALÉNA, par exemple, viendra véritablement métamorphoser d'une façon ou d'une autre l'essence des rapports fédéral-provincial. Ce que l'on sait par contre, c'est que ce même ALÉNA n'altère pas jusqu'à maintenant l'énorme marge de discrétion dont jouit la Cour suprême du Canada dans son interprétation du partage des compétences au Canada. De cette façon, et à moins d'un revirement spectaculaire, il appartiendra encore à cette dernière, dans une large mesure, de hiérarchiser des valeurs qui affecte le modèle de gouvernance canadien : efficience, diversité, uniformisation ou assymétrie. NOTES (1) L'auteur tient à fortement remercier son directeur de doctorat, M. Fabien Gélinas, professeur à la Faculté de droit de l'Université McGill, pour certaines hypothèses se retrouvant dans ce texte. L'auteur demeure toutefois responsable pour toute erreur ou inexactitude pouvant s'y être glissée. (2) P. Leslie, " La gouverne de l'économie au sein d'intégrations économiques : les cas du Canada, de l'Union Européenne et de l'Accord de libre-échange nord-américain ", dans P. Soldatos et J.C. Masclet, dir., L'État -Nation au tournant du siècle : les enseignements de l'expérience canadienne et européenne, Montréal, Chaire Jean Monnet, 1997, à la p.41. (3) V. Loungnarath, " Le rôle du pouvoir judiciaire dans la structuration politico-juridique de la fédération canadienne ", dans P. Soldatos et J.C. Masclet, dir., L'État -Nation au tournant du siècle : les enseignements de l'expérience canadienne et européenne, Montréal, Chaire Jean Monnet, 1997, à la p.227. (4) L.P. Pigeon, " The Meaning of Provincial Autonomy ", [1951] Revue du Barreau canadien, no 29, p.1126-1135, tel que mentionné dans Loungnarath, précité, note 2. (5) P.E. Trudeau, L'essentiel de sa pensée politique, Montréal, Le Jour Éditeur, 1998, à la p. 128. (6) S.C. 1973-74, c.46. (7) J. Leclair, " The Supreme Court's Understanding of Federalism : Efficiency at the Expense of Diversity ", texte en cours de publication. (8) [1966] R.C.S. 761. (9) [1989] 1 R.C.S. 641. (10) [1983] 2 R.C.S . 206. (11) Voir par exemple l'arrêt Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121 et R. c. Crown Zellerbach Canada Ltd., [1988] 1 R.C.S. 401. (12) J. Riendeau, " Le droit des communautés européennes ", coll. Que sais-je? , PUF, 1995, tel que mentionné dans Leclair, précité note 6. (13) Leclair encore, p.18.) (14) Clarkson
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