Séminaire virtuel de philosophie du droit sous l'égide de LA CHAIRE UNESCO D'ÉTUDE DES FONDEMENTS PHILOSOPHIQUES DE LA JUSTICE ET DE LA SOCIÉTÉ DÉMOCRATIQUE au département de philosophie de l'Université du Québec à Montréal Projet subventionné dans le cadre de l'Université Virtuelle Francophone de l'AUPELF-UREF

Hugo Grotius,
Le droit de la guerre et de la paix,
1625, Amsterdam,
1734, trad. Jean Barbeyrac.

Le droit civil est fondé sur les lumières de l’entendement

10 DISCOURS PRÉLIMINAIRE

§. XI. Tout ce que nous venons de dire auroit lieu en quelque manière, quand même on accorderoit, ce qui ne se peut sans un crime horrible, qu'il n'y a point de DIEU, OU s'il y en a un, qu'il ne s'interesse point aux choses humaines. Mais les lumières de nôtre Raison, & une Tradition perpétuelle, répanduë par tout le monde, nous persuadent fermement le contraire dès nôtre enfance, & nous sommes confirmez dans cette pensée par quantité de preuves & de miracles attestez de tous les Siècles. Or de là il s'ensuit, que nous devons obéir sans reserve à cet Etre Souverain, comme à nôtre Créateur, auquel nous sommes redevables de ce que nous sommes. & de tout ce que nous avons; d'autant plus qu'il a déploié en diverges manières sa Bonté & sa Puissance infinies: d'où nous avons lieu de conclure, qu'il peut donner à ceux qui lui obéiront, des recompenses très-grandes, & même éternelles, étant lui-même éternel; & nous devons même, croire qu'il le veut, fut tout s'il l'a promis expressément, comme nous autres Chrétiens en sommes convaincus par des témoignages & des preuves incontestables.


Le droit naturel, le droit des gens, le droit civil

mais c'est que, quand plusieurs personnel, en divers tems & en divers lieux, soûtiennent une même chose comme certaine; cela doit être rapporté à une cause générale. Or, dans les questions dont il s'agit, cette cause ne peut être que l'une ou l'autre de ces deux, ou une juste conséquence, tirée des principes de la Nature; ou un consentement universel. La première nous découvre le Droit Naturel; & L’autre, le Droit des Gens. Pour distinguer ces deux sortes de Droit commun, il faut considerer non les termes même dont les Auteurs se servent pour les désigner (car ils confondent souvent les mots de Droit Naturel & Droit des Gens) mais la qualité du sujet dont il est question. Car, si une maxime, qui ne peut être déduite de principes certains par de justes consé-quences, se trouve néanmoins observée par tout, on a lieu d'en inférer, qu'elle doit son origine à une volonté arbitraire.

§. XLII. C'est pourquoi j'ai été fort attentif à ne confondre jamais le Droit Naturel & le Droit des Gens, ni l'un avec l'autre, ni avec le Droit Civil. A l'égard même du Droit des Gens, j'ai exactement distingué ce qui est légitimé véritablement & à tous égards, d'avec ce qui a seulement quelque effet extérieur, semblable à ceux que produit ce Droit primitif. Cet effet extérieur consiste en ce qu'on ne peut pas s'opposer par les voies de la Force à ceux qui se prévalent d'un tel Droit, ou qu'on doit même par tout le maintenir par les forces publiques, en vuë de quelque avantage qui en revient, ou pour éviter de facheux inconveniens : observation très-utile dans plusieurs matières, comme il paroîtra par ce que nous dirons dans le Corps même de nôtre Ouvrage. Je n'ai pas été moins soi-gneux de distinguer ce qui est de Droit ainsi appellé dans un sens propre & étroit, d'où naît, par exemple, l'obligation de restituer le bien d'autrui, d'avec ce à quoi l'on n'est tenu, & que les autres n'ont droit d'exiger, que parce qu'en agissant autrement on viole quelque autre maxime de la Droite Raison: distinction, que nous avons déjà touchée ci-dessus.

Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, ouvrage cité, livre Ier, chap. 1, p. 49.

Le droit naturel peut être fondé sur la volonté

4. I1 est bon encore de savoir, que le Droit Naturel ne roule pas seulement sur des choses qui existent indépendamment de la Volonté Humaine, mais qu'il a aussi pour objet plusieurs choses qui sont une suite de quelque acte de cette Volonté. Ainsi, par exemple, la Propriété des biens, telle qu'elle est aujourd’hui en usage, a été introduite par la volonté des Hommes: mais dès le moment qu'elle a été introduite, ç'a été une règle du Droit même de Nature, qu'on ne peut sans crime prendre à quelqu’un, malgré lui, ce qui lui appartient en propre. C'est pourquoi le Jurisconsulte PAUL dit, que le Larcin est défendu par le Droit NatureL ULPIEN, autre Jurisconsulte Romain, appelle le Larcin, une chose naturellement deshonnete: & le Poëte EURIPIDE le fait regarder comme une action odieuse à la Divinité.
...outre un désir exquis de société, pour la satisfaction duquel lui seul de tous les Animaux a reçû de la Nature un instrument particulier, savoir, l'usage de la Parole; qu'il a, dis-je, outre cela, la faculté de s’instruire & d'agir en suivant certains prin-cipes généraux; de sorte que ce qui se rapporte à cette faculté n'est pas commun à tous les Animaux, mais convient propre-ment & particulièrement au Genre Humain.

§. VIII. Cette Sociabilité, que nous venons de décrire en gros, ou ce soin de maintenir la Société d'une maniére conforme aux- lumiéres de l'Entendement Humain, est la source du Droit proprement ainsi nommé, & qui se réduit en général à ceci: Qu'il faut s'abstenir religieusement du bien d'autrui, & restituer ce que l'on peut en avoir entre les mains, ou le profit qu'on en a tiré: Que l'on est obligé de tenir sa parole: Que l'on doit reparer le Dommage qu'on a causé par sa faute: Et que toute violation des ces Régles mérite punition, même de la part des Hommes.

§. IX. DE cette idée il en naît une autre plus étenduë, que l'on a ensuite attachée au mot de Droit. L'excellence de l'Homme par dessus le reste des Animaux, consiste non seulement dans les senti-ments de Sociabilité dont nous venons de parler, mais encore en ce qu'il peut donner un juste prix aux choses agréables ou désagréa-bles, tant à venir, que présentes, & discerner ce qui peut être utile ou nuisible. On conçoit donc, qu'il n'est pas moins conforme à la Nature Humaine, de se régler, en matière de ces sortes de choses, sur un Jugement droit & sain, autant que le permet la faiblesse des lumiéres de nôtre Esprit; de ne se laisser ni ébranler par la crainte d'un mal à venir, ni gagner par les amorces d'un plaisir présent, ni emporter à un mouvement aveugle. Ainsi ce qui est entiérement opposé à un tel Jugement, est censé en même tems contraire au Droit Naturel, c'est-à-dire, aux Loix de nôtre Nature.

§. X. Il faut rapporter encore ici un sage ménagement dans la distribution gratuite des choses qui appartiennent en propre à chaque Personne ou à chaque Société particulière: distribution par laquelle on préfére tantôt celui qui a plus de mérite à celui qui en a moins, tantôt le Parent à l'Etranger, tantôt le Pauvre au Riche, selon que le demandent les actions de chacun, & la nature de la chose dont il s'agit. Plusieurs néanmoins, tant Anciens que Modernes, font de cela une partie du Droit pris dans un sens propre & étroit: mais ce Droit proprement ainsi appellé est d'une tout autre nature, puis qu'il consiste à laisser aux autres ce qui leur appartient déjà, ou à s'aquitter envers eux de ce qu'ils peuvent exiger à la rigueur. &. XI.

Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, ouvrage cité, livre Ier, chap. 1, p. 50 et s.

La théorie de la guerre juste: il y a des guerres conformes à la loi de nature et à la loi divine

2. Ce principe est fondé sur des raisons d'équité si évidentes, que, quand il s'agit des Bêtes même, qui, comme nous l'avons déjà dit, ne sont pas susceptibles de Droit, & en ont seulement quelque légère ressemblance, on distingue néanmoins entre l'at-taque & la défense. Le Jurisconsule ULPIEN, après avoir remar-qué, qu'un Animal qui n'a point de connoissance, c'est-à-dire, qui n'a pas l'usage de la Raison, ne sauroit faire une injure proprement ainsi nommée; ajoûte pourtant, que, quand deux Beliers ou deux Taureaux se sont battus, en sorte que l'un a été tué par l'autre, il faut voir, selon QUINTUS MUCIUS, si celui qui est mort a été l'aggresseur, ou non: dans le dernier cas, le Propriétaire a action de dommage contre le Maztre de l'autre Bête, mais dans le premier, il n'a point action contre lui Sur quoi voici des paroles de PLINE, qui tiendront lieu d'explication: Les Lions, tout féroces qu’ils sont, ne se battent point entr’eux: les Serpens ne se mordent pas les uns les autres. Mais il n'y a point de Bête, qui, quand on l'at-taque, ne se mette en colère: elles sont toutes sensibles à l 'injure elles ne peuvent la souffir, & si on leur fait du mal, elles se portent d'abord avec ardeur à le repousser par une vigoureuse défense.

§. IV. IL est donc clair, que le Droit de Nature, qui peut aussi être appellé Droit des Gens, ne condamne pas toute sorte de Guerre. Pour ce qui est du Droit des Gens Arbitraire, l'Histoire, les Loix & les mœurs de tous les Peuples, montrent assez qu’il ne défend pas non plus la vole des Armes. Bien loin de là: le Juris-consulte HERMOC;ÉNIEN dit, que c est le Droit des Gens qui a introduit la Guerre: paroles qui doivent, à mon avis, etre enten-duës un peu autrement qu'on ne fait d'ordinaire; car elles signi-fient, que le Droit des Gens a établi une certaine maniére de mettre en usage la vole des Armes, en sorte que les Guerres qui y sont conformes ont, par les regles de ce Droit, certains effets par-ticuliers: d'où naît une distinction, que nous aurons à faire ci-dessous, selon laquelle il y a des GUERRES SOLEMNELLES, que I on appelle aussi Guerres complettes & réglées, Guerres dans les formes; & des GUERRES NON-SOLEMNELLES, qui ne laissent pas pour cela d'être justes, c'est-à-dire, conformes au Droit & à la Justice. Car, quoi que le Droit des Gens n'autorise pas les Guerres non-solemnelles, il n'y est pourtant pas contraire; pourvu qu'elles aient une cause légitime; comme nous l'expli-querons ailleurs plus au long. II est du Droit des Gens, dit TITE LIVE que l'on paisse opposer les armes aux armes. Et le Juriscon-sulte FLORENTIN rapporte au Droit des Gens, la permission de repousser la violence & les insultes, & de défendre notre Corps, par les voies de la Force.

§. V. 1. IL Y A plus de difficulté pour ce qui regarde le Droit Divin Arbitraire. Sur quoi je remarque d'abord, que ce seroit en vain qu'on objecteroit, que le Droit de Nature étant immuable, DIEU n'a pû rien établir de contraire aux Maximes de cette sorte de Droit. Car cela n'est vrai qu'à l'égard des choses prescrites ou défenduës par le Droit de Nature, & non pas en matiére des choses que le Droit de Nature permet simplement; lesquelles, à proprement parler, sont hors des limites du Droit Naturel, & par conséquent peuvent etre ou défenduës, ou ordonnées, comme on le juge à propos.

2. Le premier argument qu'on fait ici, pour montrer que la Guerre est absolument défenduë, se tire de la Loi donnée à Noé & à ses Descendans, au Chap. IX. de la GÉNESE, vers. 5, 6. où D;EU parle ainsi: Je redemanderai même votre sang, c’est-à-dire, le sang de vos ames, je le redemanderai à toute Béte. Je redeman-derai aussi l'ame d'un Homme de la main d'un autre Homme comme étant son Frere. Quiconque aura répandu le sang de l'Homme, son sang sera répandu; parce que dieu a fait l'Homme à son image. Ce qui est dit là, que DIEU redemandera le sang qui aura été répandu, quelques-uns l'entendent généralement de toute effusion de sang, faite en quel cas que ce soit & de queue maniére que ce soit. Et pour ce qui est ajouté, que le sang de celui qui aura répandu le sang d'un autre sera répandu à son tour, ils prétendent que c'est une simple menace de la punition du Ciel, & nullement une approbation en vertu de laquelle les Hommes puissent innocemment ôter la vie à celui qui a voulu lui-même en priver un autre. Mais je ne saurois souscrire à aucune de ces deux explications. Car la défense de répandre le sang, n'est pas plus étenduë que le Commandement de la Loi, Tu ne tueras point: or il est clair, que ce Commandement n'a rendu illicite ni la peine de mort infligée aux Criminels, ni les Guerres entreprises par autorité publique. Ainsi & la Loi de Moise, & la Loi donnée à Noé, tendent plutôt à expliquer & renouveller le Droit de Nature, obscurci & comme éteint par les mauvaises coûtumes qui régnoient alors, qu'à établir quelque chose de nouveau. De sorte que l'effusion du sang défenduë par la Loi donnée à Noé, doit être entenduë dans un sens qui emporte quelque chose de mauvais & de criminel: de même que par l'Homicide on n'en-tend pas tout acte par lequel on ôte la vie à un Homme, mais seulement celui que l’on commet, lors qu'on tuë un Innoœnt, & cela de propos délibéré. II me semble aussi, que ce qui est dit ensuite de l'effusion du sang de celui qui aura répandu le sang d'un autre, ne marque pas simplement le fait, ou ce qui arrivera, mais emporte encore un droit que les Hommes ont d'ôter la vie aux Meurtriers. Voici comment j'explique la chose.

3. II n’est pas injuste, par le Droit de Nature, que chacun souffre autant de mal qu’il en fait; selon ce qu'on appelle Droit de Rhadamante. Pensée que SENEQUE le Père exprime ainsi: il arrive souvent que l'on est puni, par un très-juste retour, de la même maniére qu'on avoit imaginée pour punir les autres. C'est par un sentiment de cette maxime de l'Equité Naturelle, que Cain, agité des remors du parricide qu'il avoit commis en la personne de son Frère, disoit avec fraieur: (a) Quiconque me trouvera, me tuera. Mais dans ces prémiers tems, DIEU jugea à propos, soit à cause du petit nombre de yens auquel le Genre Humain étoit encore réduit, soit parce qu'y aiant peu d'exemples d'Homicide, il n'étoit pas tant nécessaire de te punir; DIEU jugea, dis-je, à propos de défendre ce qui étoit naturellement permis: & il vou-lut bien qu'on évitât le commerce & l'attouchement même des Meurtriers, mais non pas qu'on leur ôtât la vie. Le Philosophe PLATON établit la même chose dans les Loix de sa République en idée; & cela se pratiquoit actuellement dans l'ancienne Gréce, où l'on se contentoit de bannir du pais les Homicides, comme il paroît par ce qui est dit dans une Tragédie d'EURTPTDE. Ce n'est pas que, dans les prémiers tems, DTEU eût expressément fait là- dessus une Loi générale: mais l'exemple de Cain, tout unique qu'il étoit, frappa si fort les Hommes, qu'ils crurent pouvoir en tirer une conjecture de la Volonté Divine, assez forte pour faire passer la chose en loi.

Hugo Grotius, Le droit de la guerre e' de la paix, ouvrage cité, livre ler, chap. 2, p. 72, 73, 74.

Théorie de la guerre juste: la guerre doit être menée dans les formes du droit

9. V. Mais, afin que la Guerre soit légitime & réglée, dans le sens dont il s’agit, il ne suffit pas qu'elle se fasse entre deux Puis-sances Souveraines; il faut encore, comme nous avons vû que les Jurisconsultes Romains le supposent, qu'elle ait été entreprise par délibération publique, & cela en sorte que l'une des Parties l'aît déclarée à l'autre. Il n’y a point de Guerre légitime, disoit CICÉRON, si on ne la fait après avoir redemandé ce qui étoit du, ou après une Déclaration dans les formes. TITE LTVE l'appelle une Guerre faite ouvertement & par délibération publique. Le même Auteur, après avoir raconté comment les Acarnaniens ravagèrent le pais d'Athénes, dit, que ce fut là un commencement de querelles, mais qu'on ne vint ensuite à une Guerre dans les formes, décernée & déclarée Par l'Etat.

§. VI. 1. Pour bien entendre ces passages, & autres sembla-bles, où il est parlé des DÉCLARATIONS DE GUERRE, il faut distin-guer ici soigneusement ce que le Droit Naturel prescrit; ce qui est honnête & louable, quoi qu'on n'y soit point obligé naturel-lement; ce qui est nécessaire selon le Droit des Gens, pour cer-tains effets qui sont propres; & enfin ce que demandent outre cela les Coûtumes particulieres de quelques Peuples.

2. Selon le Droit Naturel, lors qu'il s'agit seulement de se défendre, ou de punir celui-là même qui s'est rendu coupable; il ne faut point de Déclaration de Guerre. C'est ainsi que, dans THUCYDIDE, I'Ephore Schenelaidas dit au sujet des Athéniens: Nous n'avons que faire de vuider notre different par des paroles & des raisons, aiant été offensez d'eux autrement qu ten paroles. Le Roi Latinas, au rapport de DENYS d'Halicarnasse, pose en fait que quiconque est attaqué se défend d'abord contre l'Aggresseur. ELTEN soutient, après PLATON, que, quand on prend les armes pour sa défense, c'est la Nature qui déclare la Guerre; il ne faut point d'autre Héraut. Aussi la plupart des Guerres se font-elles sans avoir été déclarées, comme le remarque DION de Pruse. C'est pour cela que TITE LTVE blâme Ménippe, Lieutenant d'Antiochus, d'avoir tué quelques Romains, sans que la Guerre eût été décla-rée, & sans qu'on eût ou~ dire que l'épée eût été tirée, ou qu'il y eu du sang répandu en aucun endroit. Par où cet Historien donne à entendre, que l'une ou l'autre de ces choses auroit suffi pour justifier l'action de Menippe.

3. La Déclaration de Guerre n'est pas non plus nécessaire, par le Droit Naturel, lors qu'on ne veut. que prendre une chose qui nous appartient.

4. Mais toutes les fois qu'on veut se saisir d'une chose en la place d'une autre, ou s'emparer des biens du Débiteur pour le paiement de la Dette; & à beaucoup plus forte raison, lors qu'on s'en prend aux biens de ses Sujets: il faut, avant que d'en venir là, le sommer de nous satisfaire, afin qu'il paroisse qu’on n'a pû autrement avoir ce qui nous appartient, ou ce qui nous est dû. Car alors on n'a pas droit d'agir principalement & directement, mais subsidiairement & au défaut de la chose même qui nous est.

Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, ouvrage cité, livre III, chap. 3, p. 755.