La chose n'étonnera guère, elle risque même d'être considérée comme une évidence pour tout observateur le moindrement averti, si nous affirmons d'ores et d'emblée que la complexité de la scène internationale contemporaine semble s'accroître, et où complexité signifie ici une difficulté dans l'attribution d'un sens aux événements internationaux. Cette évidence suscite néanmoins une interrogation et mérite investigation dans la mesure où elle rend l'exercice de qualification juridique aléatoire. Il devient difficile de distinguer avec certitude entre ce qui relève de l'international et ce qui lui échappe. Les événements semblent en effet se dédoubler ou se soustraire aux tractations conceptuelles des juristes en épousant des aspects internationaux, là où ils n'avaient pas coutume de le faire ou, au contraire, en se dépouillant de leurs traditionnels oripaux pour se ranger subrepticement dans des zones iconoclastes de non-droit.

Considérons, comme premier exemple, les conflits puisqu'il nous faut désormais user de ce mot au lieu et à la place de celui de la guerre, qui revêtent une dimension internationale hors même qu'ils se déchaînent à l'intérieur des frontières étatiques. La guerre civile qui, après un exercice de qualification juridique préalable, échappait précisément à la sphère internationale, semble dorénavant vidée de son sens en ce qu'elle ne clôture plus de façon certaine les débats sur la pertinence d'une action internationale. Il y a donc une remodulation de ce qu'est la guerre et cette remodulation se détache du territoire national tout en refusant de s'arrimer à un autre lieu, conceptuel celui-là. Que penser, le sujet étant lancé, du cortège d'interventions humanitaires tout à tour félicitées, décriées, puis nécessairement questionnées quant à leur légalité et à leur légitimité, lorsque ces conflits dépassent le seuil indéterminé ou indéterminable de l'intolérable?

Dans un autre ordre d'idées, que faut-il conclure de l'accélération et de la multiplication des échanges transfrontaliers (biens matériels ou immatériels, personnes, modes de pensée et de gouvernement, techniques, etc...) qui entament sérieusement la crédibilité du discours de l'État moderne sur sa capacité de contrôler l'ouverture et la fermeture de son territoire? Parallèlement, comment affronter de manière efficace, tel est le maître-mot, les problèmes transfrontaliers reliés indifféremment à l'économie, à la criminalité ou à l'environnement, qui démontrent tous amplement l'existence d'une communauté planétaire des risques¹. De ce seul fait, ces problèmes revendiquent une action hautement improbable puisqu'elle exigerait cette fois-ci une réelle concertation entre les Etats, alors que l'on nous a plutôt habitué en ce domaine à l'interminable querelle des Dieux-Léviathans.

Comment aussi réconcilier les desiderata de certaines multinationales qui envisagent les régulations étatiques d'inspiration sociale, environnementale ou sanitaire comme autant d'entraves injustifiées à la libéralisation des échanges avec l'intérêt public et démocratique des sociétés civiles nationales? Comment expliquer dans une perspective similaire l'adoption endémique dans le milieu commercial international de codes de conduite et de procédures d'arbitrage contre les mécanismes du droit international public jusqu'alors détenus par les États et les organisations internationales, et que l'on juge maintenant inadéquats face aux diktats du marché?

Finalement, et pour terminer cette liste non exhaustive, comment faire sens des mouvements qui, d'une part, prônent le repliement identitaire ou communautaire en vertu d'une morale de l'authenticité et ceux qui, de l'autre, prétendent représenter les intérêts d'une société civile universelle ou d'un citoyen cosmopolitique en faisant appel à une philosophie d'inspiration kantienne? Mouvements en apparence opposés mais qui se rejoignent tout de même dans leur critique du fondement étatique comme organisation du social.

La frontière, géographique et conceptuelle, incarne pourtant le commun dénominateur de ces exemples concernant la complexification des événements internationaux et des difficultés de qualification juridique qui s'ensuivent. La frontière interpelle, peu importe le champ qu'elle laboure et qu'elle délimite, la notion de territoire et celle-ci a elle-même porté, indépendamment de son articulation concrète, la relation de l'homme avec le temps et l'espace. C'est cette notion et cette relation métaphysique entre l'individu et le territoire, entre l'État et son territoire, qui sont remises en question avec la globalisation et qui nous obligent à revoir certains lieux communs de la philosophie politique et du droit international.

A l'encontre des scénarios qui annoncent le dépérissement de l'État tout comme ceux qui, au contraire, s'en font les ardents et irréductibles défenseurs, nous voudrions présenter quelques éléments d'une conceptualisation théorique sur la globalisation et le droit international. Ces scénarios restent, selon nous, irrémédiablement rivés à la structure étatique post-Westphalienne, même ceux qui semblent au préalable s'en éloigner en la désavouant. Or, cette référence inéluctable à l'appareil étatique, pour le démentir ou l'encenser, constitue aujourd'hui un obstacle épistémologique dans une nouvelle réflexion sur la globalisation et le droit international. À notre avis, la première agit à l'instar d'un puissant catalyseur sur la transparence de la complexité du monde international, en exposant notamment l'inopérabilité du système juridique moderne et de ses catégories pour penser le droit. Nous soutiendrons donc que la globalisation peut collaborer en fait sinon en théorie à la différenciation du droit international de la stricte sphère interétatique et, par conséquent, à une nouvelle forme de normativité dans une communauté internationale élargie.

I. Complexité et globalisation

La complexité sociale résulte notamment du couplage entre la quantité infinie d'informations et la finitude inhérente du cerveau humain². Afin de traiter cette masse informe et innombrable de données, l'homme doit obligatoirement réduire la complexité en sélectionnant certains éléments, en les classifiant et en leur attribuant un sens particulier. L'opération qui attribue un sens aux choses, aux personnes et aux événements, constitue le premier pas dans la saisie et la construction simultanée de la réalité. Elle s'avère aussi être une condition sine qua non pour toute action, quelle qu'elle soit. Il y a fort à parier qu'une paralysie sociale complète découlerait de l'absence de cette opération de sélection et d'attribution du sens.

L'ordre social est, par conséquent, toujours déjà là³ au moment de l'observation, c'est-à-dire qu'il y a au préalable une distribution du sens, reçue et partagée par les acteurs d'une quelconque communauté. Toutefois, cet ordre conserve en son sein et de manière irréductible une part élevée de contingence, en ce que les acteurs ne peuvent jamais prévoir à coup sûr la réaction de leurs vis-à-vis, qui elle-même dépend du traitement de la réalité et de la signification que chacun accordera aux choses, aux êtres et aux événements. Les acteurs s'appuient donc, dans leurs relations usuelles, sur des imputations réciproques quant à leurs comportements respectifs. Certaines de ces imputations se sont généralisées pour devenir des normes. Les normes autorisent en effet une plus grande facilité dans les interactions sociales en instillant un minimum de prévisibilité puisqu'elles s'attachent à déterminer la signification à accorder aux choses, aux êtres et aux événements et, par conséquent, à diriger l'agir. De là l'affiliation automatique entre le respect des normes et la préservation de l'ordre social.

Ainsi, et tout comme l'individu, le système juridique répond de cette fonction sociale d'attribution de signification et de stabilisation des attentes singulières. Cependant, et parce qu'il est voué plus que tout autre à être un système essentiellement normatif, il évolue de façon quasi-pathologique à travers une réalité parallèle, virtuelle, composée à partir de son code binaire légal/illégal et de ses règles qu'il tente d'imposer à l'ensemble de la société. Grâce à cette fermeture normative, c'est-à-dire à son refus délibéré d'embrasser toutes les informations disponibles, il réduit d'autant la complexité et prédétermine autant que faire se peut le jeu social à partir de ses règles. Il ne fait preuve d'ouverture cognitive qu'au moment de l'application des règles, qui par ailleurs, ne parviennent jamais entièrement à épuiser la complexité du social.

Nous assistons aujourd'hui à la complexification de la réalité, ou pour mieux dire, à la résurgence de la complexité sociale internationale qui, de latente, devient maintenant transparente. Ce dévoilement s'explique entre autres par la soudaine incapacité du droit à réduire la complexité internationale. Ce qui implique qu'il n'arrive plus ipso facto à octroyer un sens aux choses, aux êtres et aux événements, à combler les expectations des différents acteurs et à stabiliser de façon générale l'agir international.

A notre avis, bien qu'elle ne soit pas le seul élément en cause, la globalisation est pour beaucoup dans cette inopérabilité du droit à traiter la réalité internationale. Au-delà des exemples-types brossés antérieurement, elle ajoute plus fondamentalement à la complexité du social en transformant profondément les relations spatiotemporelles. La globalisation vient redessiner l'espace et le temps⁴ et, ce faisant, irrite considérablement le droit qui reposait depuis la paix de Westphalie sur une configuration territoriale spécifique au système interétatique. La preuve la plus éclatante de cette victoire de la logique territoriale, verticale et hiérarchique sur un espace délimité, n'apparaît-elle pas dès la naissance de l'Etat moderne aux XVIe et XVIIe siècles? L'Etat s'est justement édifié contre les prétentions universelles du Saint Empire romano-germanique et de la Papauté. Tout en luttant contre ces pouvoirs à hégémonie horizontale, il a dû rapatrier parallèlement l'enchevêtrement des pouvoirs locaux symptomatique à la féodalité européenne de cette époque⁵. Cette double lutte est remportée par l'Etat et elle s'est effectuée par la récupération au profit du Prince de la summa potestas, ou de la souveraineté, sur un territoire délimité.

L'ironie tient assurément dans cette logique territoriale, propre à l'institution étatique moderne, devenue globale bien avant les phénomènes actuels que nous regroupons sous le vocable de globalisation, et qui semble désormais défaillir sous les attaques de cette dernière. La segmentation territoriale a réussi au fil du temps à quadriller la totalité de l'espace planétaire en autant d'Etats souverains, horizontalement, en incluant les terres et les mers adjacentes, et verticalement, en embrassant l'espace aérien et le sous-sol. La globalisation du système territorial doit être comprise en tant que diffusion spatiale d'une idée organisatrice du social qui, il va sans dire, fût bien souvent imposée par la force des armes. Mais cette délimitation territoriale, nécessaire à l'individuation étatique et à sa perpétuation, ne trouve sa consécration juridique explicite qu'avec la fin de la Deuxième guerre mondiale à l'intérieur de la Charte des Nations Unies⁶. En vertu de cette norme hautement formelle, un Etat est souverain si l'on peut établir une relation entre un gouvernement et un territoire, et ce indépendamment du traitement accordé à la population qui est fixée, par une puissante fiction du droit international, au territoire étatique au point de s'y confondre. Ce n'est véritablement qu'à partir de cet instant consécratif qu'il est possible de parler d'une universalité de la segmentation territoriale étatique.

Contrairement à la simple globalisation⁷, qui certes implique une diffusion spatiale, l'universalité réfère en plus à un partage de sens à l'échelle planétaire. A l'évidence, mais là n'est pas notre propos, nous pouvons toujours discuter de la justesse de l'idée territoriale en tant qu'organisatrice du social dans l'histoire. Nous voudrions plutôt souligner que l'institution territoriale étatique devient une norme globale et universelle, car partagée et défendue par tous les Etats sans exception à partir de la décolonisation des années 1960. Elle signifie, indépendamment du pays considéré, la non-intervention dans les affaires intérieures d'un Etat et ces affaires sont rigoureusement délimitées par un découpage géographique. La scène internationale ne peut être que le prolongement de cette configuration territoriale de l'institution étatique, elle est le lieu désincarné car sans territoire, le forum où se rencontrent précisément les entités étatiques dans leurs rapports d'extériorité. Elle figure donc sans contredit le fief des Etats.

La dynamique de la globalisation contemporaine interroge le droit constitutionnel et international qui voyaient dans l'Etat moderne, et ce depuis sa création, le détenteur de l'autorité suprême sur un territoire et une population. Elle remet en question la souveraineté dans sa réponse historique à la nature, à la localisation et à l'organisation de la communauté nationale en procédant à une compression de l'espace-temps⁸. Elle brouille définitivement la séparation rigide entre l'interne et l'externe.

Elle interroge de la même façon la scène internationale qui jusqu'alors s'assimilait à un stricte monopole interétatique. Le système des Etats subit, sous le coup de la globalisation contemporaine, moults irritations de la part des systèmes économique, technologique ou socio-culturel qui se détachent du territoire étatique et qui cherchent à imposer leur propre rationalité sur la scène internationale, avec un certain succès si l'on en juge seulement de la performance du système économique. Bref, la clôture opérationnelle des systèmes, leurs relations avec l'environnement qui est composé des autres systèmes, ne se fait plus comme elle a pu le faire suivant la configuration territoriale des Etats souverains. Elle embrasse un espace global en adoptant une logique fonctionnaliste et communicationnelle au détriment de l'unique logique territoriale de l'Etat qui régnait sans réelle autre forme d'opposition jusqu'à tout récemment.

Devant la globalisation de tous les systèmes, seul le politique utilise toujours de façon primordiale la segmentation territoriale, devenue globale bien avant l'heure, qui la vu naître et a su si bien lui réussir. Cette segmentation demeurait en effet le meilleur moyen pour l'institution étatique d'optimiser ses fonctions de gouvernement de la société civile⁹. Le droit international est né de ce jeu et il s'y est prêté docilement en entérinant la logique territoriale d'optimisation des fonctions étatiques. Il a consacré pour ce faire un ensemble de dispositifs normatifs propres au système interétatique et a ainsi collaboré à taire l'existence de pouvoirs indépendants de celui des Etats sur la scène internationale¹⁰.

Désormais, le système interétatique n'arrive plus à absorber les problèmes générés par la globalisation de systèmes aux rationalités concurrentes. En d'autres mots, l'Etat n'est plus de facto l'acteur unique sur la scène internationale, il a perdu avec l'investissement de pouvoirs indépendants son monopole séculaire. Du même coup, les normes du droit international ne savent plus octroyer un sens aux événements, étant donné que ses catégories obéissaient fidèlement à la logique territoriale étatique qui subit elle-même l'assault de la globalisation. Elles ne parviennent pas non plus à combler les attentes des nouveaux acteurs dont elles feignent toujours d'ignorer l'existence et, par conséquent, à diriger véritablement l'ensemble des relations internationales, d'où les zones iconoclastes de non-droit. C'est en ce sens qu'il faut comprendre la résurgence de la complexité internationale et l'inopérabilité du système juridique à traiter la réalité d'aujourd'hui.

II. Différenciation du droit international du système des Etats

Ainsi, la scène internationale en est venue à représenter depuis les traités de Westphalie un monopole du système interétatique, en ce que seuls les Etats y étaient admis dans leurs rapports d'extériorité. Dans ses relations avec ses semblables, l'Etat se présentait en tant que personne naturelle, qui agit en son propre nom et dont les paroles, les actions et la volonté lui appartiennent en propre. Autrement dit, et au-delà de la simple rhétorique, même l'Etat de droit ne s'embarrassait que peu ou prou de l'obligation de représenter sa société civile dans ses rapports avec les autres Etats. Cette obligation tombait selon la qualification juridique internationale dans son domaine réservé et cela, en dépit de la portée universelle que va peu à peu acquérir les droits de l'homme au XXe siècle. Ces droits contredisaient directement la configuration territoriale qui figurait quant à elle, autant dans les discours que dans la pratique interétatiques, d'une norme universelle et inattaquable. La norme territoriale protégeait en effet l'appareil étatique et elle ne pouvait qu'être universelle dans la mesure où nous étions en présence d'un système international construit pour et par les Etats. La contradiction entre cette norme et les droits de l'homme sera finalement insérée dans la Charte des Nations Unies et suscitera une argumentation juridique paradoxale, où tantôt la justification territoriale prédominera, tantôt les droits de l'homme parviendront à s'imposer, mais ces derniers toujours tant bien que mal.

La particularité du droit international a résidé jusqu'à maintenant dans sa soumission au monopole du système interétatique. Il est resté étroitement attaché à la volonté des Etats, au point de faire de celle-ci la source et le fondement exclusifs des obligations juridiques internationales. Bref, et malgré certains échafaudages théoriques des juristes visant l'autonomisation du droit par rapport à la politique et par conséquent la consolidation de sa raison d'être¹¹, le droit international ne s'est jamais entièrement différencié du système interétatique et il est demeuré en quelque sorte le vassal du principe de la souveraineté. La transposition automatique du code légal/illégal, qu'utilise toujours avec succès le système juridique national pour décrire et contrôler les comportements des acteurs, débouchait généralement sur la scène internationale sur un constat négatif. Loin d'accorder au droit international l'autonomie nécessaire face au système interétatique, la transposition de ce code binaire lui a bien souvent conféré un statut hybride, nébuleux, et qu'Austin qualifiait tout au plus de moralité positive pour les Etats.

Si ce code légal/illégal semblait difficilement s'appliquer sur la scène internationale, c'est parce qu'il n'opérait pas selon les mêmes modalités et n'emportait pas les mêmes conséquences. Il n'en demeurait et n'en demeure pas moins l'outil décodeur pour tout système juridique dans les descriptions des comportements sociaux. La différence tenait plutôt, au niveau international, dans la singularité du mode de résolution des conflits juridiques. Cette résolution ne pouvait pas s'effectuer suivant un modèle hiérarchique et autoritaire, puisqu'il était directement antithétique à la souveraineté étatique. L'exemple du discours et de la pratique diplomatiques démontre à cet égard le retranchement de l'autorité internationale derrière l'adoption de la négociation et de la procédure¹². Néanmoins, cette suspension de la détermination finale du conflit juridique afin de sauvegarder l'intégrité du principe de la souveraineté ne doit pas oblitérer, ce qu'elle a trop eu tendance à produire, l'intervention initiale du code légal/illégal sur la scène internationale pour qualifier les comportements étatiques. Cette intervention que l'on décèle même en présence du monopole interétatique de la sphère internationale. La résolution du conflit était sans contredit différée dans le temps par le biais de la négociation et de la procéduralisation, mais la qualification de la situation par les Etats avait obéit au préalable à la distinction légale/illégale. Finalement, seuls les moyens de résolution du conflit juridique s'avèraient différents confrontés à la nécessaire préservation, pour toutes les parties impliquées, du principe de la souveraineté. Cependant, et du fait de cette singularité, le droit international s'est délesté de son autonomie au profit de la politique internationale.

Il y avait donc, à côté de ce code binaire juridique composé des termes légal et illégal, une nette prééminence du code politique propre au système interétatique qui distinguait quant à lui entre les entités souveraines et celles qui ne le sont pas. Ce code souverain/non souverain constitue, encore une fois, une façon de gérer la complexité sociale car il s'attache à classifier et à attribuer un sens aux êtres, aux choses et aux événements internationaux. En l'occurrence, il est intéressant de faire appel à l'articulation de ce code au XIXe siècle car nous établierons par la suite un parallèle avec la situation contemporaine dominée par la globalisation.

Comme nous l'avons brièvement mentionné, la paix de Westphalie incarne le symbole de l'instauration d'un pouvoir interétatique horizontal sur la scène internationale à l'encontre d'une configuration de type impérial ou hiérarchique. Naturellement, ce symbole n'est que ce qu'il n'est, à savoir une simplification historique de la lente propagation du principe de l'égalité souveraine des Etats et de sa consécration juridique explicite dans la deuxième moitié du XXe siècle. Néanmoins, depuis la paix de Westphalie, un pouvoir horizontal ou territorial s'installe dans les faits et il répondra essentiellement à partir de ce moment au code politique souverain/non souverain. De prime abord, le colonialisme du XIXe siècle pourrait apparaître comme une déviation dans l'instauration universelle d'une configuration territoriale interétatique. Dominé par une logique fortement hiérarchique, le colonialisme ne se rapproche-t-il pas en effet d'une organisation impériale du monde tout en s'éloignant d'un partage horizontal? Il n'en est pourtant rien. Avec la rencontre d'organisations sociétaires différentes, le code en question légitimera la cession, la conquête ou l'annexion par les puissances européennes de ces sociétés à qui l'on refuse le statut de souverain.

Il faut bien voir ici le rôle subsidiaire qu'a endossé le positivisme juridique¹³ dans la justification de l'entreprise coloniale au XIXe siècle¹⁴. Le positivisme utilisait nécessairement le code souverain/non souverain propre au système interétatique, mais il cherchait à lui donner une teneur juridique en l'appliquant aux organisations sociétaires différentes. Ainsi, les sociétés à qui l'on refusait le statut souverain étaient dépourvues simultanément de toute personnalité juridique. On leur enlevait les moyens de la revendication juridique, tout en légitimant les actions hégémoniques des pouvoirs européens sur leurs territoires et leurs populations¹⁵.

Cependant, la quête de l'autonomie du droit par rapport à la politique préoccupait toujours autant les juristes positivistes et elle les obligeait à se démarquer d'une certaine façon du code souverain/non souverain caractéristique du système interétatique. Ils ne pouvaient pas accorder le statut de souverain à ces sociétés comme l'on distribue un privilège sans verser dans l'arbitraire du politique. Pour se démarquer, les juristes élaboreront une taxinomie prétendûment scientifique¹⁶ qui octroie le statut de souverain à partir du critère de la nation civilisée. Est-il besoin de rappeler que cette classification, supposément scientifique car établie en fonction du degré de développement de ces sociétés par rapport au modèle européen, s'inspirait d'un racisme non dissimulé¹⁷? Si les sociétés asiatiques remplissaient fort mal peu les critères d'une nation civilisée, les sociétés africaines avaient encore moins de chance en étant recalées au dernier rang de la barbarie.

Ces fondements théoriques interdisaient aux positivistes d'admettre l'existence d'une relation juridique entre les pays européens et non européens. Par définition, cette possibilité était exclue. Tout le paradoxe de la doctrine positiviste est ici contenu. Le critère de la nation civilisée, pour l'attribution du statut souverain, présupposait au minimum une philosophie de la reconnaissance et une communauté de semblables. Le consentement qui se trouvait à l'origine de l'obligation internationale exigeait pareillement une certaine confiance dans la parole et la promesse de l'autre avec qui l'on contracte¹⁸. Parce qu'il ne saurait y avoir de relations juridiques entre les Etats européens et les sociétés non européennes du fait de l'absence de cette reconnaissance et de cette confiance, les positivistes en sont venus à placer la violence au coeur même de la légalité de la pratique internationale. Ils retombaient du même coup dans la confusion entre le droit et la politique alors qu'ils désiraient si fortement les départager. Or ce paradoxe de la théorie juridique positiviste au XIXe siècle était, de surcroît, accompagné d'une pratique qui amoindrissait la force explicative de cette théorie. En effet, les Etats européens entraient de facto dans des relations juridiques en multipliant la conclusion de traités avec des sociétés non européennes¹⁹.

A l'évidence, la complexification sociale au XIXe siècle, née précisément de la rencontre avec des organisations sociétaires différentes de l'Europe, surpassait les forces explicatives du système juridique positiviste et a contribué à son abandon. Malgré sa taxinomie, ce système ne répondait plus de sa fonction en s'avérant incapable d'attribuer un sens aux relations qui se tissaient, de facto, entre les Etats européens et non européens. Cette complexité sera éventuellement résorbée avec l'extension spatiale de la structure politique territoriale européenne. Le droit international participera de cette extension en sécrétant le principe de l'autodétermination des peuples. Mais ce principe ne sera véritablement actif qu'au moment de la décolonisation puisqu'il est profondément perturbateur de l'ordre social²⁰. De par son application ponctuelle, il démontre amplement qu'il s'agissait bien là d'une réponse spécifique du système juridique international irrité par une réalité qui dépasse ses tentatives d'infuser un sens aux choses, aux êtres et aux événements internationaux. La résorption de la complexité se fera durablement au prix d'un réajustement théorique du système juridique qui reconnaîtra le souverain, dans la deuxième moitié du XXe siècle, à partir du seul critère formel qu'est le territoire.

Cette configuration territoriale a constitué depuis la méthode privilégiée pour le traitement de la réalité internationale. Certes, sa légitimité peut toujours faire aujourd'hui l'objet de discussions, voire de polémiques²¹. Néanmoins, ce système juridique a répondu pour un temps à sa fonction en réduisant efficacement la complexité sociale internationale au XXe siècle²². Avec la globalisation contemporaine, cette configuration territoriale se retrouve devant le tribunal de l'histoire en ce qu'elle ne parvient plus à attribuer un sens aux choses, aux êtres et aux événements internationaux. Le parallèle entre l'exemple du XIXe siècle et la globalisation contemporaine peut désormais être établi: à l'instar du système juridique positiviste du XIXe siècle qui a implosé sous les irritations provoquées par la rencontre des sociétés non européennes, notre système juridique contemporain implose avec la présence sur la scène internationale d'acteurs indifférents à la logique territoriale.

Cette nouvelle diversification et cette multiplication des acteurs sur la scène internationale met définitivement un terme au monopole pluriséculaire détenu par les Etats. La globalisation contemporaine peut, disions-nous au début, collaborer à la différenciation du droit international de la sphère politique interétatique en reconnaissant l'existence de plusieurs acteurs, en abolissant le consentement ou la volonté étatique comme source exclusive de l'obligation juridique, et plus généralement en reconfigurant notre entendement autour d'un axe fonctionnaliste et non plus territorial.

Il y avait bien, au XXe siècle, un acteur institutionnel différent de l'Etat, à savoir les organisations internationales²³. Cependant, en théorie comme en pratique, les organisations internationales constituaient un prolongement de l'acteur principal et elles devaient obligatoirement faire preuve de déférence envers le principe de la souveraineté étatique. Malgré la force du monopole interétatique sur la scène internationale, ces organisations ont néanmoins réussi à acquérir une certaine indépendance institutionnelle que d'aucuns qualifient de morale. En effet, grâce à leur capacité sui generis épistémique, les organisations "apprennent", "pensent" et se construisent des réalités sociales distinctes de celles portées par leurs membres constitutifs qui regroupent essentiellement, dans une grande majorité de cas, les acteurs étatiques²⁴.

Le plus bel exemple du développement de cette indépendance institutionnelle émane sans contredit de l'Organisation internationale du travail (OIT), caractérisée dès le départ par une architecture tripartite (gouvernement/employeur/syndicat) et créée à la fin de la Grande guerre par le Traité de Versailles (Partie XIII)²⁵. A partir du Préambule de sa Constitution de 1919 et de la Déclaration de Philadelphie de 1944 sur ses buts et objectifs²⁶, l'OIT se dotera notamment d'un mécanisme révolutionnaire dans le système interétatique car quasi-judiciaire chargé d'examiner les plaintes, déposées la plupart du temps par les organisations syndicales, sur les atteintes à la liberté syndicale. En effet, le Comité de la liberté syndicale, instauré en 1950-51 avec l'approbation du Conseil économique et social des Nations Unies, consacre véritablement l'autonomie de l'OIT en ce que sa compétence pour juger des affaires présentées ne dépend pas des obligations formelles des Etats membres qui découlent de la ratification des conventions garantissant le droit syndical. L'OIT s'est démarquée de la volonté exprimée singulièrement et ponctuellement par les Etats en déduisant, du principe cardinal de la liberté syndicale enchâssé dans sa Constitution et des obligations qui incombent aux Etats en leur stricte qualité de membres de l'Organisation, la nécessité de développer des moyens pour remplir ses objectifs.

La conquête de cette autonomie institutionnelle a assurément été autorisée par l'architecture tripartite de l'OIT qui accueille, à côté des gouvernements, des représentants des employeurs et des syndicats. A cet égard, l'OIT constitue un précurseur dans la représentation de différents types d'acteurs sur la scène internationale et dans l'activité normative générée par cet arrangement tripartite. Pour la même raison, elle peut aussi incarner un modèle dans un monde où la globalisation contemporaine comporte nolens volens des relations entre acteurs différents, mais où ces relations sont encore dénuées de fondement juridique d'ordre public.

III. Perspectives à l'horizon de la globalisation

Avec ce mouvement de globalisation l'autonomie des organisations internationales, et du droit plus généralement, peut être doublement renforcée. Il y aurait donc, en plus de l'indépendance institutionnelle propre au devenir organisationnel, arrachée graduellement mais au statut juridique toujours précaire car subordonné à la volonté de l'Etat, une réelle autonomie par l'adoption d'une logique fonctionnelle et l'abandon de la territoriale. La globalisation des systèmes à la rationalité communicationnelle ne cantonnerait plus les organisations internationales dans un rôle subsidiaire et obligatoirement limité. Au contraire, la logique fonctionnelle admet théoriquement une pluralité de pouvoirs sur un territoire qui viennent se contrebalancer pour le gouvernement des sociétés civiles. L'Etat ne peut plus par conséquent fermer ses frontières comme bon lui semble et se défendre de l'intervention d'une organisation, si cette intervention origine de sa compétence et que le partage des compétences entre les différents acteurs internationaux obéit à une logique fonctionnaliste.

L'expansion du statut d'acteur international à des entités telles que les multinationales, les organisations internationales, non gouvernementales et régionales ou encore les individus, élargit l'espace public national et participe simultanément à la création d'un espace public transversal où le point de vue de l'Etat n'est plus privilégié²⁷. Les acteurs en question forment des alliances et bataillent pour imposer leur rationalité et leur vision du gouvernement des sociétés. Ils cherchent finalement à glaner l'opinion publique d'une communauté internationale élargie.

Le droit international peut bénéficier de cette multiplication d'acteurs en se différenciant du système interétatique, qui l'avait jusqu'à présent capturé, pour devenir le langage de tous les systèmes qui sont nécessairement appelés à se cotoyer sur la scène internationale. Le droit acquiert son autonomie lorsque ses règles sont publiquement utilisées par tous mais qu'elles n'appartiennent à personne²⁸. La danger consiste cependant dans la faillite du droit international à sécréter une théorie juridique compréhensive de la nouvelle donne internationale.

Dans cette hypothèse, nous assisterons au mieux à des systèmes économiques, sociaux, culturels, éducationnels, sanitaires ou autres, cloisonnés et se reproduisant chacun suivant leurs propres règles privées. Au pire, nous serons confrontés au triomphe d'un seul système (pour ne pas nommer l'économique) qui imposera de manière unilatérale sa rationalité idiosyncratique à tous les autres. Dans un cas comme dans l'autre, des conflits entre systèmes sont inévitables. Le système juridique international détient pour l'instant une avance sur ces scénarios car tous les acteurs, y compris les Etats, recherchent une certaine stabilité et une prévisibilité dans leurs interactions internationales. Nul autre que le droit ne peut mieux répondre de cette fonction normative; reste à savoir si cet ordre sera juste ou non.

^{1 Jürgen HABERMAS parle ici de la réalisation d'une communauté objective bien qu'involontaire dans La paix perpétuelle. Le bicentenaire d'une idée kantienne, Paris, Ed. du Cerf, coll. Humanités, 1996, p. 74.}

^{2 Les développements sur la complexité sociale et le système juridique puisent plusieurs idées dans l'oeuvre de Niklas LUHMANN, en particulier dans Essays on Self-Reference, New York, Columbia University Press, 1990, et dans A Sociological Theory of Law, London, Routledge & Kegan Paul, 1985.}

^{3 Voir aussi Danilo MARTUCCELLI, Sociologies de la modernité, Paris, Gallimard, coll. Folio/Essais, 1999, pp. 142 à 184 sur la pensée de N. Luhmann.}

^{4 Il s'agit de convenir entre autres avec Anthony GIDDENS dans son livre The Consequences of Modernity, Cambridge, Polity Press, 1991, de l'influence réciproque que peuvent avoir des événements locaux et lointains.}

^{5 Antonio TRUYOL Y SERRA, "Souveraineté", (1990) 35 Archives de philosophie du droit 313.}

^{6 J. Samuel BARKIN, "The Evolution of the Constitution of Sovereignty and the Emergence of Human Rights Norms", (1998) 27 Millennium: Journal of International Studies 229; Bardo FASSBENDER, "The United Nations Charter as Constitution of the International Community", (1998) 36 Columbia Journal of Transnational Law 529.}

^{7 Pour une distinction entre globalisation et universalité, voir Mireille DELMAS-MARTY, Trois défis pour un droit mondial, Paris, Seuil-Essais, 1998.}

^{8 Boaventura de SOUSA SANTOS, Toward a New Common Sense. Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, New York, Routledge, coll. After the Law, 1995.}

^{9 Niklas LUHMANN, Politique et complexité, Paris, Ed. du Cerf, coll. Humanités, 1999.}

^{10 Agnès LEJBOWICZ, Philosophie du droit international. L'impossible capture de l'humanité, Paris, Presses Universitaires de France, coll. Fondements de la politique, 1999.}

^{11 Martti KOSKENNIEMI, "The Politics of International Law", (1990) 11 European Journal of International Law; voir également Anthony CARTY, "The Continuing Influence of Kelsen on the General Perception of the Discipline of International Law", (1998) 19 European Journal of International Law qui explicite l'influence du formalisme normativiste de Kelsen dans le désir de dépolitisation de la discipline juridique internationale. Cet objectif est d'ailleurs poursuivi pour la discipline juridique en général et il est avoué d'entrée de jeu par Kelsen lui-même dans sa Théorie pure du droit.}

^{12 Martti KOSKENNIEMI, "Hierarchy in International Law: A Sketch", (1997) 18 European Journal of International Law.}

^{13 Pour les fins de cet article, le positivisme juridique se traduit par la prédominance, voire même la solitude de l'Etat en tant qu'acteur sur la scène internationale. De surcroît, la contrainte de l'obligation internationale ne peut découler que du consentement de l'Etat.}

^{14 Sur ce rôle lire tout particulièrement Anthony ANGHIE, "Finding the Peripheries: Sovereignty and Colonialism in Nineteenth-Century International Law", (1999) 40 Harvard International Law Journal 1. Christoph SCHREUER, "The Waning of the Sovereign State: Towards a New Paradigm for International Law" (1993) 14 European Journal of International Law.}

^{15 Cette stratégie de dépossession ne comporte plus, au XIXe siècle, une limitation d'origine iusnaturaliste. En effet, ce siècle est celui de Vattel en droit international et l'insistence dans les écrits de ce dernier sur le pouvoir et l'autorité souveraine laisse supposer le retrait du schème iusnaturaliste et, conséquemment, la latitude dont disposent les Etats européens dans leur entreprise colonialiste. A l'opposé, rappelons-nous les réflexions du théologien-juriste Vitoria qui écrit au XVIe siècle, à l'heure de la naissance et de l'apologie de l'Etat moderne, mais pour qui le droit naturel vient parallèlement défendre les Indiens et interroger la validité des titres espagnols issus de la conquête de l'Amérique. Dans son livre De Indis et De Ivre Belli Reflectiones (On the Indians Lately Discovered(, The Carnegie Institute of Washington, coll. Classics of International Law, 1917, Vitoria soutient l'existence d'un droit naturel universel propre au genre humain comme limitation du droit positif, fruit de la volonté humaine. Voir à ce sujet Antonio TRUYOL Y SERRA, Histoire du droit international, Paris, Economica, coll. "Droit international", 1995 et David KENNEDY, "Primitive Legal Scholarship", (1986) 27 Harvard International Law Journal 1.}

^{16 Cette référence à la méthodologie scientifique pour distinguer le droit de la politique n'est guère surprenante compte tenu l'importance capitale des sciences naturelles pour la philosophie positiviste au XIXe siècle.}

^{17 Benedict KINGSBURY, "Sovereignty and Inequality", (1998) 19 European Journal of International Law.}

^{18 Jean-Louis GENARD, La grammaire de la responsabilité, Paris, Ed. du Cerf, coll. Humanités, 1999; Friedrich KRATOCHWIL, "The Limits of Contract", (1994) 15 European Journal of International Law.}

^{19 A. ANGHIE, loc. cit., note 14.}

^{20 C'est d'ailleurs l'expérience que vivent depuis les années 1980 les Autochtones qui revendiquent sur la scène internationale leur droit à l'autodétermination, tout en prenant soin de spécifier qu'il ne va pas à l'encontre du principe de l'intégrité territoriale des Etats. Le caractère perturbateur de l'ordre social est atténué par cette argumentation.}

^{21 Nous reprenons, en procédant à quelques petits remaniements, la définition proposée par Noberto BOBBIO où le pouvoir légitime est un pouvoir dont le titre est juste et qui fonde le droit de gouverner; "Sur le principe de légitimité" dans L'idée de légitimité, Paris, PUF, coll. "Annales de philosophie politique", 1967.}

^{22 B. KINGSBURY, loc. cit., note 17.}

^{23 A qui la Cour internationale de justice reconnaît dès 1949 une personnalité juridique distincte de l'Etat dans Avis sur la réparation des dommages subis au servicxe des Nations Unies, C.I.J., 1949, p. 174.}

^{24 G. TEUBNER, Droit et réflexivité. L'auto-référence en droit et dans l'organisation, Bruxelles, Bruylant/L.G.D.J., 1996.}

^{25 Sur l'historique et le fonctionnement de l'OIT, lire Nicolas VALTICOS, Droit international du travail, Paris, Jurisprudence Générale Dalloz, 2e éd., 1983.}

^{26 Ces textes sont publiés notamment par le Bureau international du travail, Genève, 1998.}

^{27 A. LEJBOWICZ, op. cit., note 10, pp. 401 et suivantes.}

^{28 Nicolas ONUF, "The Constitution of International Society", (1994) 15 European Journal of International Law.}